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三、正义的实现(13 / 22)

由优势证据说服责任,那证明责任就可根据情势任意分配。

比如被告人不在场,这似乎是对本体要件否定事由,那它是本体要件,还是辩护要件?又如认识错误,这将导致犯罪故意排除,这是本体要件,还是辩护要件?这都不无争议。

因此,立法者完全可能将本体要件贴上辩护理由标签任意分配证明责任。比如,立法者既可以将强*罪中“被害人不同意”作为本体要件,从而由公诉机关承担超出合理怀疑说服责任,也可以将其视为辩护理由,由被告方提供优势证据对此加以证明。甚至可以将谋杀定义为造成他人死亡行为,于是让被告方承担证明他不是出于恶意之辩护理由说服责任。

正是因为这种困境,所以无罪推定标准反对区分本体要件和辩护理由。不少原来采取犯罪构成标准国家,如普通法系英国和加拿大都基本上放弃犯罪构成标准,倒向无罪推定标准,认为对于辩护理由被告方只负有提出责任,而不应承担说服责任。

根据无罪推定标准,控诉方必须承担被告人有罪证明责任,被告方无需承担任何要素说服责任。从表面上看,在与犯罪构成标准对决中,无罪推定标准似乎大获全胜,然而现实并非如此。首先,无罪推定标准存在大量例外规则,也即所谓举证责任倒置。比如加拿大和英国虽然已经倒向无罪推定标准,但法律和判例中却仍有大量例外规则,要求被告人承担说服责任。如英国在2002年通过兰伯特案件(Lambert)和卡勒斯案件(Carass)确立无罪推定标准,但如年后《性犯罪法》(SexualOffencesAct,2003)又规定,在法定强*罪中被告方不仅负有提出责任,还要承担说服责任,被告方必须提供优势证据说服陪审团相信他以为女方年龄已经达到16岁。

其次,无罪推定标准让控诉方承担举证责任过重,往往矫枉过正,导致立法者取消某种辩护理由,这对于被告方更为不利。比如,在性侵犯罪中,得到女方同意是种辩护理由,有些地方为规避控诉方证明责任,而将此罪完全视为,bao力犯罪,只要行为人实施,bao力行为,性行为就构成犯罪,得到女方同意不再视为种辩护理由。这正如美国最高法院在帕特森案所指出:正当程序条款不能让国家置于这样选择:或者抛弃这些辩护理由,或者为取得有罪判决而反证辩护理由不存在。[38]

普通法系之所以想撇开传统犯罪构成标准,就在于

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