性刑法的惩罚边界
提及性犯罪,人们首先想到的就是“伤风败俗”“有伤风化”。如何看待性风俗与刑法的关系,厘定性刑法的惩罚边界,这是法治社会必须解决的问题。
性刑法的历史
性刑法是一种对性行为进行规制的刑法规定。
在历史上,它主要体现为对性风俗的维护。性风俗是指在特定社会文化区域内为人们共同遵守的有关性的行为模式或规范,对社会成员有一种非常强烈的行为制约作用。作为一种历史形成的风气和习俗,性风俗为多数人认同并遵循,在一定时间、空间范围内是稳定的。
然而,性风俗并非绝对不变,它会随着政治、经济等诸多因素的变迁而变化。比如在中国古代,曾经有过同姓不婚的风俗,而今天这种风俗已不复存在[47]。
中国古代的“*罪”就体现了对性风俗的保护。“*”,即“不正当的男女关系”。刑法对*罪的设计并不保护女性支配其身体的权利。无论女性是否同意这些“不正当的男女关系”,它都属于*罪所打击的范围。在不同意的情况下,性行为可能构成“强*”,而在同意情况下,性行为则可能构成“和*”。和*概念非常广泛,它包括通*(有夫*)、亲属相*、无夫*等各种强*以外的不正当男女关系。事实上,在传统的性刑法中,一切违反性风俗的行为几乎都可论之以犯罪,这在大多数文明国家都是一个通例。
历史上的性风俗将性关系限制在家庭和婚姻关系之内,这与女性的财产属性有很大关系。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中指出,“(专偶制家庭)是建立在丈夫的统治之上的,其明显的目的就是生育有确凿无疑的生父的子女:而确定这种生父之所以必要,是因为子女将来要以亲生的继承人的资格来继承他们父亲的财产……这时通例只有丈夫可以解除婚姻关系,赶走他的妻子。对婚姻不忠的权利,这时至少仍然有习俗保证丈夫享有;而且随着社会的进一步发展,这种权利也行使得越来越广泛。”[48]
由于女性的财产属性以及生产继承人的使命,因此这种风俗特别强调女性的贞洁。无论是对通*还是对强*的处罚,法律都只是通过对贞洁的保护来维护某个男性的财产利益。在女性尚未结婚之时,对她们贞洁的侵犯,是对她们父亲财产的侵犯。当女性结婚之后,丈夫就成了她们贞洁的拥有者和保护者,因此丈夫之外的其他男性无论是在女性自愿还是被迫的情况下与之发生性关系,都是对丈夫财产的一种侵犯。所以,中国古代的有夫*的刑罚要